Elementos fundamentais de uma teoria da discricionariedade no direito

O problema da discricionariedade no direito constitui um dos temas de estudo mais importantes da teoria do direito contemporânea, sobretudo da metodologia jurídica, que é a disciplina que geralmente pergunta se aquele que aplica uma norma jurídica com a finalidade de decidir um caso concreto (um juiz ou uma corte de justiça) tem poder para escolher mais de uma interpretação ou se a aplicação está vinculada a apenas uma escolha. O estudo da discricionariedade judicial constitui uma importante parte da teoria da discricionariedade, mas não seu todo, pois uma teoria da discricionariedade no direito não pode se limitar apenas a uma de suas espécies. Uma teoria da discricionariedade no direito precisa apresentar um conceito geral de discricionariedade. Além disso, uma teoria da discricionariedade precisa classificar os casos em que esse conceito (o conceito de discricionariedade) está realmente (ou seja, de fato) presente, excluindo de seu objeto aqueles casos em que esse conceito (o conceito de discricionariedade) estiver apenas aparentemente presente, ou seja, os casos em que ele estiver supostamente presente mas de fato não estiver presente. Assim, uma teoria da discricionariedade no direito deve abordar não só o tema da discricionariedade judicial, como acontece na metodologia jurídica, mas também a discricionariedade legislativa, a discricionariedade administrativa e a discricionariedade privada. É bem verdade que a teoria e a ciência do direito vêm abordando separadamente questões referentes à discricionariedade. Porém, até onde sei, não foi desenvolvida, até o momento, uma teoria da discricionariedade no direito que integre todos os fenômenos ligados à discricionariedade, ou seja, uma teoria em que a discricionariedade constitui o objeto de uma análise teórica coerente. O tema da discricionariedade judicial vem sendo estudado pela metodologia jurídica, o tema da discricionariedade legislativa vem sendo estudado dentro do constitucionalismo, o tema da discricionariedade administrativa vendo sendo estudado pelos administrativistas e o tema da discricionariedade privada, na maioria das vezes não sob essa denominação, vem sendo estudado pelos privatistas. (…) O objetivo deste trabalho é desenvolver os aspectos elementares de uma tal teoria da discricionariedade no direito que, enquanto questão uma teoria relativa à aplicação e à interpretação do direito, constitui, junto com a questão sobre o conceito de direito, objeto central da teoria e da filosofia do direito.